jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019

Reincidência e crime de porte de drogas para consumo pessoal

Yuri Lopasso Mendes Santos, Advogado
há 10 meses

Durante a vigência da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/1976), não havia dúvidas de que o porte de drogas para consumo pessoal era considerado infração penal, apenado com detenção de 6 meses a 2 anos, além de sanção pecuniária de 20 a 50 dias-multa (art. 16).

Com o advento da nova Lei de Drogas, a Lei nº 11.343/2006, o tratamento dado às pessoas que portam drogas foi modificado profundamente, tendo em vista que não mais se aplica pena de prisão em virtude da prática da citada conduta (atualmente, as reprimendas são de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços comunitários e comparecimento a programa ou curso educativo – art. 28, I, II e III, respectivamente), nem mesmo a prisão em flagrante (art. 48, § 2º - ressalte-se que tal dispositivo legal impede a lavratura do APF e o recolhimento ao cárcere, mas em nada afeta a captura do agente e sua condução à delegacia, compreendidas como primeira e segunda fases da prisão em flagrante).

Diante disso, à época da entrada em vigor da nova legislação antidrogas, surgiu intensa controvérsia sobre a manutenção, ou não, do porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) como delito.

Chamado a se pronunciar sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a Lei nº 11.343/2006, apesar de retirar a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade, manteve o porte de drogas para consumo pessoal como conduta típica e ilícita. Consignou, aliás, que a nova legislação de combate às drogas apenas despenalizou a prática da conduta (isto é, excluiu as penas privativas), não havendo que se falar em descriminalização – “abolitio criminis” (STF. RE 430.105/RJ, 1ª Turma, j. 13/02/2007).

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, até pouco tempo atrás, entendia que a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, por ser mantido no ordenamento jurídico como conduta típica e ilícita e não obstante sua despenalização, produzia normalmente efeitos penais como os maus antecedentes e a reincidência, circunstâncias que poderiam impedir, inclusive, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, do mesmo Diploma legal que caracteriza o chamado “tráfico privilegiado” (STJ. AgRg no AREsp 971.203/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09/05/17, DJe 12/05/17).

No corrente ano de 2018, entretanto, a Corte Superior de Justiça evoluiu seu entendimento sobre o tema e pacificou sua jurisprudência no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de porte de drogas para consumo próprio.

O principal argumento para reconhecimento da citada desproporcionalidade e fixação da nova orientação do STJ é a comparação do delito do art. 28 da Lei de Drogas com as contravenções penais.

De fato, não é considerado reincidente o agente que, depois de condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, pratica crime (ou seja: contravenção + crime = primário), conforme se extrai da interpretação conjugada do art. 63 do Código Penal e art. da Lei de Contravencoes Penais.

Em razão disso, não seria razoável que a prática de conduta de menor gravidade (no caso, o porte de drogas para consumo próprio), para a qual sequer há previsão de pena privativa de liberdade, gerasse o efeito da reincidência, enquanto a prática de contravenção penal, abstratamente mais grave que aquele delito (já que pode culminar na aplicação de pena privativa de liberdade – prisão simples), não conduz ao mesmo efeito se sua condenação definitiva se der anteriormente ao cometimento de crime (STJ. REsp 1.672.654/SP, 6ª Turma, j. 21/8/18, DJe 30/8/18; STJ. HC 453.437/SP, 5ª Turma, j. 04/10/18).

Apesar da coerência de raciocínio, o entendimento não está imune a críticas.

Há ao menos dois reflexos negativos criados a partir das citadas decisões de ambas as Turmas Criminais da Corte Superior (aliás, não posso deixar de criticar parcela considerável das atuais decisões dos Tribunais Superiores que interpretam o tema central sob julgamento, porém fecham os olhos para os reflexos que a fixação de um ou outro entendimento sobre determinado assunto pode gerar nos demais pontos do sistema jurídico).

O primeiro deles diz respeito ao próprio conteúdo dos julgados, nos quais foi enfrentada a discussão sobre a possibilidade, ou não, da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (“tráfico privilegiado”) quando houvesse condenação anterior com trânsito em julgado pelo delito do art. 28 da mesma Lei.

Entendeu a Corte Superior, nos dois julgados citados acima, pela possibilidade de incidência do “tráfico privilegiado” se constatada a existência de condenação definitiva anterior pelo delito de porte de drogas para consumo pessoal, tendo em vista que tal circunstância não seria apta a gerar a reincidência.

No entanto, houve omissão gravíssima na análise do tema, pois somente se discutiu se a conduta caracterizaria a reincidência, não havendo qualquer menção aos maus antecedentes. Ocorre que a incidência da causa de diminuição de pena que implica no “tráfico minorado” não depende, apenas, da ausência de reincidência, mas sim da presença de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: a) agente primário (não reincidente); b) de bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; d) nem integre organização criminosa.

Ora, não ser considerado reincidente por condenação definitiva anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas não implica na interpretação consequencial de inexistência de maus antecedentes em razão da prática desta mesma conduta. Ao contrário, os maus antecedentes tem incidência exatamente quando determinado histórico criminal do agente não se preste para efeitos de reincidência.

Em outras palavras, não obstante a recente mudança de entendimento do STJ sobre a reincidência e o delito de porte de drogas para consumo próprio, a existência de condenação definitiva anterior em razão de tal conduta serve perfeitamente para caracterizar maus antecedentes, circunstância que deve impedir, inclusive, a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Esse raciocínio é reforçado pela própria jurisprudência do STJ, que tem entendimento pacífico no sentido de que “A condenação definitiva anterior por contravenção penal, embora não sirva para fins de reincidência, autoriza a valoração negativa dos antecedentes” (RHC 20.951/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 04/2/14, DJe 24/2/14).

No ponto, lembre-se que a tese firmada sobre a reincidência e o delito do art. 28 se deu em analogia aos efeitos penais gerados nas condenações definitivas pela prática de contravenção penal. Em razão disso, mantendo a coerência de interpretação, se a contravenção anterior gera maus antecedentes, igual solução deve ser dada ao delito de porte de drogas para consumo pessoal.

Por outro lado, o segundo reflexo negativo da nova interpretação do STJ recaiu sobre o artigo 28, § 4º , da Lei nº 11.343/2006, o qual indica que as penas de prestação de serviços à comunidade (art. 28, II) e comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III) destinadas aos condenados pela infração de porte de drogas para consumo próprio serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses em caso de reincidência (no caso de agente primário, o prazo máximo é de 5 meses – § 3º).

Com efeito, a depender da corrente doutrinária adotada sobre tal previsão legal que estende o prazo máximo da pena na hipótese de reincidência, sua aplicabilidade será total ou parcialmente inutilizada.

Explico.

Parte da doutrina interpreta que a reincidência indicada no artigo 28, § 4º, da Lei de Drogas é específica, isto é, só incidirá para aumentar o prazo das penas se o delito anterior e o posterior forem de porte de drogas para consumo próprio. Nesse sentido, “somente a reincidência específica autoriza a exasperação da pena de que trata o parágrafo quarto do art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (Enunciado nº 118 do Fórum Nacional de Juizados Especiais).

Nesse caso, conjugando a nova posição do STJ abordada neste artigo jurídico e a tese doutrinária citada acima, a aplicabilidade do dispositivo estaria totalmente prejudicada, já que a conduta ilícita do art. 28 não gera reincidência e a reincidência exigida pelo § 4º deve ser específica.

É de se considerar, porém, a ideia (esdrúxula, para dizer o mínimo) de que futuramente a Corte Superior pode fixar entendimento de que o delito de porte de drogas para consumo pessoal não caracteriza a reincidência compreendida como agravante genérica, enquanto caracteriza a reincidência para os fins do art. 28, § 4º (se isso realmente for verificado em julgados posteriores, antecipo que, além de caracterizar verdadeiro retalho no sistema jurídico, o entendimento seria inconstitucional, por violação da separação de poderes, já que o Judiciário estaria usurpando a função típica do Poder Legislativo).

Outra parte da doutrina, no entanto, tem posicionamento no sentido de que a reincidência tratada no art. 28, § 4º, da Lei de Drogas pode ser tanto a genérica quanto a específica, já que o dispositivo legal não faz qualquer referência expressa sobre a necessidade de reincidência específica (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 994-995).

Partindo desta premissa e levando em conta a interpretação atual do STJ sobre a reincidência e a conduta do art. 28, a aplicabilidade do dispositivo estaria parcialmente prejudicada, isto é, só teria incidência quando a condenação definitiva anterior estivesse relacionada a delito diverso do porte de drogas para consumo pessoal.

Não obstante, seja qual for a corrente doutrinária adotada sobre a reincidência (genérica ou específica) tratada no § 4º do art. 28, parece claro que tal dispositivo foi criado, principalmente, para endurecer as penas quando o agente pratica sucessivos crimes de porte de drogas para consumo próprio. Agora, exatamente nesta hipótese (a mais visada pelo legislador), não seria mais possível sua incidência para estender o prazo máximo de aplicação das penas de prestação de serviços comunitários e comparecimento a programa ou curso educativo, já que o STJ entendeu desproporcional considerar reincidente o agente condenado anterior e definitivamente pelo referido delito.

Resta-nos, apenas, aguardar como serão as próximas manifestações do STJ sobre os apontados reflexos negativos emanados da nova jurisprudência firmada sobre a reincidência e a conduta criminosa do art. 28 da Lei de Drogas.

3 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Bem...
A droga é oriunda do crime, porque não se vende legalmente no Brasil.
Sendo proveniente do tráfico, a droga é ilícita e portanto, quem é flagrado portando drogas, adquiriu de algum criminoso e é portanto receptador, ou cúmplice, se revender a outro. O cidadão não tem o dever de denunciar o crime? Tem portanto o consumidor de drogas a obrigação de denunciar quem lhe vende essas drogas.
Essa é a base.
Permitir o porte ou uso de produtos oriundos do crime sem nenhuma penalização, é passar a mão na cabeça de traficantes e consumidores das drogas.
Essa situação é de uma lástima tão grande que se torna inexplicável, só tendo como única e vergonhosa explicação, o esvaziamento de cárceres e a redução do custo do estado em função disso.
Ou seja, inventaram um "sei lá o que" legal para ajeitar as coisas enquanto o estado continua na semi-omissão no combate ao tráfico de drogas, restrito ao heroísmo de um tanto de policiais que arriscam (e perdem) suas vidas na tentativa de mostrar que o correto pode ser feito.
Não me falem em vício, por favor. Cleptomaníacos tem cota mínima diária para roubar isentos de culpabilidade?
Hora do estado se definir... continuar lendo

Nota-se que o dr. José Roberto não entende nada sobre drogas, pesquise mais sobre os efeitos e sobre as mais variadas drogas, ou o dr. acha que droga é só maconha e cocaína? A Corte está certa. Ninguém procura drogas por livre consciência, normalmente em idade jovem são induzidos por amigos ou aliciadores mais velhos, e isso sim deve ser combatido, mas com educação e orientação. Simples assim.
Os grandes defensores da penalidade dura, são aqueles mesmos que bebem e dirigem , usam o celular ao dirigir etc., e isso causa mais mortes e mais lesões do que qualquer maconheirinho fumando seu baseado. continuar lendo

Marcelo.

Conclusão apressada.

Conheço sim, infelizmente de perto o problema das drogas.
Já fui inclusive a favor da liberação geral, mas só mudei de posição porque passei a me preocupar mais com o futuro da juventude do que com os interesses do estado.
A pergunta que sempre faço é: A quem interessa?
Comprovado que a liberação das drogas não enfraquece o tráfico e aumenta a violência.
Precisamos, a meu ver, de união de forças e combater de forma incansável esse maldito tráfico e essa monotonia mundial.
Educação sempre, Marcelo.A falta dessa a meu ver é a fonte de muitos problemas de nosso país.
Não bebo, não uso celular ao volante, nunca lesionei ninguém em nenhum acidente.
Maconherinho fumando seu baseado, realmente não é a visão de futuro que desejo. continuar lendo